Arztrecht in der Praxis | Commentary
Gesetzliche Anforderungen an ärztliche Werbung Beispiel Kinesio-Taping
Legal requirements on medical advertising using the example of Kinesio Taping T. Oehler1 Wettbewerbsrecht
Einführung ▼
Arztrecht in der Praxis | Commentary
Im vorliegenden Beitrag werden die Anforderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) an ärztliche Werbung dargestellt. Die Ausführungen richten sich nach einem aktuellen Urteil des Landgerichts (LG) Ulm [5] zum Kinesio-Taping. Das Urteil hat eine einstweilige Verfügung zum Gegenstand, die gegenüber einer Ärztin aufgrund von Werbeaussagen zum Kinesio-Taping erging. Die Relevanz der Entscheidung ergibt sich daraus, dass zahlreiche Ärzte, aber auch Kliniken, im Internet auf ihrer Homepage das Verfahren des Kinesio-Tapings anbieten und Aussagen darüber auf ihrer Homepage treffen. Das Urteil wird bei Übereinstimmung des Aussageinhalts zwischen den streitgegenständlichen Werbeaussagen im Urteil und den eigenen Feststellungen auf der Homepage zwingender Anlass zur Überarbeitung der Internetpräsenz sein. Im Folgenden werden zunächst das Kinesio-Taping und der wissenschaftliche Stand vorgestellt, anschließend die in diesem Zusammenhang interessierenden wettbewerbsrechtlichen und heilmittelwerberechtlichen Vorschriften sowie das Urteil des LG Ulm.
Kinesio-Taping
Institut Advokaturbüro Oehler, Osnabrück eingereicht 28.08.2013 akzeptiert 05.09.2013 Bibliografie DOI 10.1055/s-0033-1349628 Dtsch Med Wochenschr 0 2013; 1380 : 2322–2324 · © Georg 0 Thieme Verlag KG · Stuttgart · New York · ISSN 0012-04721439-4 13 Korrespondenz Tim Oehler Rechtsanwalt Advokaturbüro Oehler Berningstr. 1a 49090 Osnabrück eMail [email protected]
Kinesio-Tapes gehen auf den japanischen Chiropraktiker Kenzo Kase zurück. Es handelt sich um ca. 2 bis 5 cm breite, elastische Klebebänder auf einer Baumwollbasis. Es gibt sie in unterschiedlichen Farben, wobei z. B. rote und pinkfarbene Tapes eine anregende Wirkung haben sollen. Sie werden mit einem Acrylkleber an der Haut befestigt und können nach Herstellerangaben ca. 3–5 Tage haften bleiben. Intention hinter diesem Verfahren soll u. a. das Abheben der obersten Hautschicht von der darunter liegenden Schicht und eine Verbesserung der Durchblutung sein. Die Klebetechniken variieren danach, welches mutmaßliche Ziel erreicht werden kann. Das Material wird teilweise ohne vorherige Dehnung des Muskels, teils mit vorheriger Dehnung, möglicherweise auch in unterschiedlichen Formen (z. B. Y-Form) angelegt. Trotz kontroverser Studienlage wurde dieses Taping unter anderem als neue, revolutionäre Technik [1] mit unterschiedlichen Anwendungsmöglichkeiten dargestellt. Dabei fanden unter anderem die Sportphysiotherapie, die Schmerztherapie oder die Neurologie Erwähnung.
Im Hochleistungssport, egal ob Tennis, Fußball oder Leichtathletik, wurden diese Streifen mittlerweile bei zahlreichen prominenten Sportlern gesichtet. Ob dies auf eine entsprechende Marketingstrategie zurückzuführen ist, ist bisher nicht bekannt. Verfehlt haben diese Marketingträger insofern nicht eine Wirkung, als dass zahlreiche Freizeitsportler den professionellen Sportlern nacheifern. Ungeklärt ist, ob die Tapes wirken. Bisher hat sich eine Metaanalyse – die Gegenstand des im Folgenden besprochenen Urteils war – mit der Behandlung und Prävention von Sportverletzungen mittels Kinesio-Taping befasst. Von 97 Beiträgen erfüllten gerade einmal 10 die Einschlusskriterien (der Artikel musste Daten über die Wirkung des Kinesio-Tapings zur Verfügung stellen, und zwar im Hinblick auf Resultate, die die Muskeln und das Skelett betreffen; ferner musste die Arbeit eine Kontrollgruppe haben). Von diesen 10 Publikationen prüften nur 2 Studien sportbezogene Verletzungen. Davon involvierte lediglich eine Studie verletzte Athleten. Die eingeschlossenen Studien enthielten aber z.T. Ergebisse zur möglichen Prävention von Sportverletzungen. Die Wirksamkeit des Kinesio-Tapings in Bezug auf Schmerzerleichterung war belanglos: Es gab keine klinisch relevanten Ergebnisse. Fazit der Metaanalyse war, dass lediglich eine qualitative Evidenz von geringer Bedeutung vorlag, die den Nutzen des Kinesio-Tapings gegenüber anderen Arten des Tapings bei Handhabung und Prävention von Sportverletzungen untermauern konnte [8].
Wettbewerbsrecht Das Wettbewerbsrecht enthält in § 3 UWG (Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen) in Abs. 1 eine Generalklausel. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. § 4 UWG zählt in einem Katalog zahlreiche Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen auf. Ein für Ärzte extrem wichtiges Beispiel liefert dabei § 4 Nr. 11 UWG: Unlauter handelt danach, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Es geht dabei um „Vorsprung durch Rechtsbruch“. Über diese Norm werden zahlreiche Vorschriften in das Wettbewerbsrecht mit einbezogen, z. B. die Berufsordnung für Ärzte oder das Heilmittelwerbegesetz. In § 3 HWG ist geregelt, dass eine irreführende Werbung unzulässig ist. Das ist vor al-
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Wettbewerbsrechtliches Urteil ▼ Hintergrund Hintergrund des wettbewerbsrechtlichen Urteils [5] sind Aussagen einer Ärztin in Bezug auf das Kinesio-Taping. Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen der Mitglieder gehört, insbesondere der Einhaltung des lauteren Wettbewerbs. Die Verfügungsbeklagte ist Ärztin. Sie bietet als Therapiemöglichkeit die Behandlung mit KinesioTapes an, weiterhin Kurse zur Selbstbehandlung. Sie bewarb die Behandlung unter ihrer Internet-Domain. An dieser Stelle soll nur ein Auszug der umfangreichen getroffenen Werbeaussagen dargestellt werden. Zur Vertiefung wird ansonsten auf das Urteil verwiesen. Im Einzelnen ging es unter anderem um folgende Aussagen auf der Internetpräsenz der Ärztin: 3 „Die spezielle Beschaffenheit des Tapes wirkt stimulierend auf Muskulatur und Lymphsystem und hat somit auch einen Einfluss auf die Gelenke und die Nervenbahnen. 3 Durch Wirkungen auf verschiedene Rezeptoren werden die Gelenke wieder besser beweglich. 3 Störungen in der Beweglichkeit führen zu Dysbalancen, Verspannungen führen zu Fehlspannungen und -belastungen, diese wiederum zu Schonhaltungen und erneuten Verspannungen und damit zu Schmerzen. Taping hilft diesen Kreislauf zu durchbrechen, da es Verspannungen löst, die Beweglichkeit weitgehend erhält und somit einer weiteren Schon- bzw. Fehlhaltung entgegenwirkt. 3 Auch bei Schwellungen und Blutergüssen (Hämatome) ist der Einsatz des Tapes angebracht. Durch die tiefenwirksame Massage und Lymphdrainage erreichen wir einen schnelleren Abtransport der alten Blutpartikel. Hämatome verschwinden schneller. 3 Es kommt zu einer Stimulation des Stoffwechsels, zu vermehrtem Abtransport eventuell schädigender
Substanzen und auch zu einer Lymphdrainage und damit Druckregulation der geklebten Areale. 3 Die Wirkung der Tapes verstärkt manchmal eine schon bestehende Symptomatik und macht Beschwerden zunächst einmal eventuell schlimmer, bis der behandelte Muskel auf die Therapie reagiert.“ In Bezug auf das Sportlerknie wies die Internetseite auf eine andauernde Stimulation durch das Tape hin. Unter der Rubrik Achillessehnentape folgten Ausführungen zur mittelfristigen Hilfe durch muskuläre Entspannung und Verminderung des Zugs der Muskulatur auf die Achillessehne. Über den gleichen Effekt sollte das Taping auch bei dem TibialisposteriorSyndrom helfen. Auch beim Fersensporn sollte es positive Effekte geben. Zur Verbesserung der Probleme beim Karpaltunnelsyndrom wurde ausgeführt, dass die muskuläre Unterstützung durch ein Tape an Unterarm und über den Karpaltunnel das Beschwerdebild verbessert. Daneben kamen auch zahlreiche andere Anwendungsfelder zur Sprache, wie die unterstützende Heilung eines M. Sudeck, die Verbesserung der Probleme beim sogenannten „Schnappfinger“ oder rheumatischen Beschwerden, Rückenbeschwerden, Rippenprellungen, Rippenbruch oder Migräne und Kopfschmerzen. Der Verfügungskläger hat die Ärztin wegen behaupteter irreführender Werbeaussagen abgemahnt und vergeblich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung eingefordert.
Aus den Erwägungen Der Verfügungskläger hat gegen die Ärztin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die gerügte Werbung ist irreführend und verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG sowie gegen §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG. 1. Das Gericht ging zunächst einmal von der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift aus, die den „Vorsprung durch Rechtsbruch“ (§ 4 Nr. 11 UWG) als unlautere geschäftliche Handlung einstuft. Damit aber überhaupt ein Rechtsbruch im Sinne dieser Vorschrift in Betracht kommt, musste eine Regelung im Sinne dieser Vorschrift vorliegen. Diese Marktverhaltensregelung sah das Gericht in § 3 HWG,
der den Schutz der Verbraucher als Ziel ausgibt und damit eine Marktverhaltensregelung darstellt. 2. Das Heilmittelwerbegesetz findet Anwendung. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG ist das Gesetz auf Werbung für Behandlungen anwendbar, wenn sich die Werbeaussage auf die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bezieht. Wegen des sensiblen gesundheitlichen Bereichs ist diese Regelung weit auszulegen [6]. 3. Eine Irreführung liegt gemäß § 3 S. 2 Nr. 1 HWG insbesondere dann vor, wenn Verfahren oder Behandlungen eine therapeutische Wirksamkeit beigelegt wird, die sie nicht haben oder gemäß § 3 S. 2 Nr. 2a HWG fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Die streitgegenständliche Werbung ist irreführend, weil sie unzutreffende und unvollständige Angaben über die Zwecktauglichkeit der angepriesenen Dienstleistung enthält. Die gerügten Werbeaussagen sind im Gesamtkontext zu sehen. Bei den Darstellungen der Ärztin auf der Internetseite handelt es sich nicht nur um eine Darstellung aufklärenden Charakters. Vielmehr handelt es sich um Werbung für das durch sie im Rahmen ihrer Arztpraxis angewendete Verfahren des Kinesio-Tapings, für das die Verfügungsbeklagte Wirkungsbehauptungen aufstellt. Solche Wirkungsangaben sind nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen [3]. Der in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein [7]. 4. Der Verfügungskläger hat das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage begründet vorzutragen und ggf. glaubhaft zu machen. Es tritt jedoch eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ein, wenn der Verfügungskläger begründet vorgetragen und ggf. glaubhaft gemacht hat, dass die angegriffene werbliche Handlung wissenschaftlich umstritten ist. Das ergibt sich daraus, dass der Werbende, indem er die Angabe als objektiv richtig darstellt, ohne auf vorhandene Gegenstimmen hinzuweisen, die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernimmt und diese daher auch belegen muss.
Dtsch Med Wochenschr 2013; 138: 2322–2324 · T. Oehler, Gesetzliche Anforderungen an ärztliche Werbung
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lem dann der Fall, wenn nach Nr.1 z. B. Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Eine Irreführung kann auch nach Nr.2a dadurch stattfinden, dass der fälschliche Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann.
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5. Die streitgegenständlichen Werbeaussagen der Ärztin erwecken bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, dass das Kinesio-Taping erfolgreich bei bestimmten Erkrankungen angewendet werden kann. Die angesprochenen Adressaten gehen davon aus, dass diese Aussagen und die Wirksamkeit der beworbenen Handlung hinreichend wissenschaftlich belegt sind. Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diese Annahmen falsch sind, die Werbung mithin irreführend ist. Der Verfügungskläger hat durch Vorlage der Metaanalyse [8] hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Wirksamkeit des Kinesio-Tapings in der medizinischen Wissenschaft umstritten ist. Die Ärztin räumte auch selbst ein, dass die vorhandenen Studien nur eine Einordnung in die Evidenzklasse IV ergeben. Für die wissenschaftliche Absicherung bei Werbung mit gesundheitsfördernden Wirkungen verlangt die höchstrichterliche Rechtsprechung als wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis Studien mit einer ausreichenden Anzahl von Probanden und die Durchführung von randomisierten placebokontrollierten Doppelblindstudien mit einer adäquaten statistischen Auswertung [2]. Eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich zwar schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht [4]. Eine allgemeine Anerkennung in der Fachwelt ist dann nicht erforderlich, solange die Studie nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden ist. Eine solche Studie hat die Ärztin zur Glaubhaftmachung der Richtigkeit ihrer Angaben nicht vorgelegt. Auch wird die von der Ärztin behauptete Einordnung der vorhandenen Studien in Evidenzklasse IV durch die von ihr vorgelegten Studien nicht belegt. Die Einordnung in Evidenzklasse IV bestätigt, dass ggf. Erfahrungsberichte vorliegen. Das stellt aber keine hinreichende wissenschaftliche Absicherung im vorstehend dargelegten Sinne dar. 6. Die vom Verfügungskläger angegriffene Werbung (angegriffen ist die konkrete Verletzungsform) ist damit unlauter. Die Ärztin behauptet jeweils bestimmte Wirkungen des Kinesio-Tapings, die wissenschaftlich nicht hinreichend belegt sind.
7. Dass die Ärztin mittlerweile ihren Internetauftritt geändert hat, ändert an der Wiederholungsgefahr nichts. Die Wiederholungsgefahr bleibt bestehen, da die Ärztin die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hat.
Resümee 1. Das Urteil bildet den gegenwärtigen wissenschaftlichen Stand um das Verfahren des Kinesio-Tapings ab. Eine Wirksamkeit ist nicht belegt. Anders sieht die Darstellung bzgl. des Kinesio-Tapings auf zahlreichen Internetseiten von Ärzten aus. Das Urteil sollte daher Anlass sein die eigene Internetpräsenz zu überarbeiten, sofern sie das Kinesio-Taping enthält. Es ist davon auszugehen, dass dieses für veröffentlichungswürdig gehaltene Urteil in kürzerer Zeit in den gängigen medizinischen Fachzeitschriften aufgenommen wird. Erreicht es damit eine breitere Öffentlichkeit, wird es auch von den Ärztekammern zur Kenntnis genommen werden. Diese sind wettbewerbsrechtlich berechtigt, gegen ihre Mitglieder vorzugehen. Es ist durchaus von einer „Abmahnungswelle“ auszugehen. Es wird um die Aufforderung bei Ärzten gehen, die Internetpräsenz im Sinne dieses Urteils zu korrigieren. 2. Weiterhin ist auf § 27 Abs. 3 Musterberufsordnung für Ärzte hinzuweisen. In Abs. 3 S. 2 wird berufswidrige Werbung untersagt. Zu dieser berufswidrigen Werbung gehört auch irreführende Werbung. Im vorliegenden Fall wäre damit auch eine Berufspflichtverletzung gegeben. Diese könnte mit einem Disziplinarverfahren geahndet werden, und zwar nicht nur alternativ, sondern kumulativ zu der wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme.
In einer Wettbewerbssache – dazu gehört auch der vorliegende Fall aus dem Bereich der Werbung – ist dem Arzt anzuraten, den ihm regelmäßig mit der Abmahnung übersandten Entwurf einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durchzusehen bzw. ggf. durchsehen zu lassen. Nicht selten werden in diesen Entwürfen Unterschriften für Unterlassungserklärungen abverlangt, die über das erforderliche Maß deutlich hinausgehen. Der Arzt sollte sich somit auch nicht zu einem rechtlichen Verhalten verpflichten, was ihm die Rechtsordnung trotz Verstoßes nicht abverlangt. Autorenerklärung: Der Autor erklärt, dass er keine finanziellen Verbindungen mit einer Firma hat, deren Produkt in dem Artikel eine wichtige Rolle spielt (oder mit einer Firma, die ein Konkurrenzprodukt vertreibt). Literatur 1 Breitenbach S. Kinesio-Taping – eine neue, revolutionäre Technik! Physikalische Therapie 01/04: 16–20 http://www.wlsb.de/cms/docs/doc9537.pdf (letzter Zugriff 02.10.2013) 2 BGH. Beschluss vom 01.06.2011 – 1 ZR 199/09; OLG Celle, Urteil vom 04.10.2012 – 13 U 36/12 3 BGH. Urteil vom 23.10.1970 – I ZR 86/69 – Tampax 4 BGH. Urteil vom 21.06.2010 – 1 ZR 23/07 5 LG Ulm. Urteil vom 08.05.2013 – 10 O 35/13 KfH 6 OLG Hamm. Urteil vom 05.10.2010 – I-4 U 64/10 7 OLG Hamm. Urteil vom 13.12.2012 – 4 U 141/12 8 Williams S, Whatman C, Hume PA et al. Kinesio taping in treatment and prevention of sport injuries: a meta-analysis of the evidence for its effectiveness. Sports Med 2012; 42: 153–164
3. Ausweislich der Entscheidungsgründe hat die Ärztin ihre Internetpräsenz während des Verfahrens geändert. Dies spricht dafür, dass sie sich durchaus bewusst war, ein nicht aussichtsreiches Verfahren zu führen. Wer dies vorher schon erkennt, kann die Wiederholungsgefahr – die durch die einmal begangene Verletzung indiziert ist – grundsätzlich nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen. Da dies in dem vorliegenden Fall nicht geschehen war, griff auch das Gerichtsverfahren gegen die Ärztin zusätzlich durch.
Dtsch Med Wochenschr 2013; 138: 2322–2324 · T. Oehler, Gesetzliche Anforderungen an ärztliche Werbung
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Gesetzliche Anforderungen an ärztliche Werbung Beispiel Kinesio-Taping
Legal requirements on medical advertising using the example of Kinesio Taping T. Oehler1 Wettbewerbsrecht
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Im vorliegenden Beitrag werden die Anforderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) an ärztliche Werbung dargestellt. Die Ausführungen richten sich nach einem aktuellen Urteil des Landgerichts (LG) Ulm [5] zum Kinesio-Taping. Das Urteil hat eine einstweilige Verfügung zum Gegenstand, die gegenüber einer Ärztin aufgrund von Werbeaussagen zum Kinesio-Taping erging. Die Relevanz der Entscheidung ergibt sich daraus, dass zahlreiche Ärzte, aber auch Kliniken, im Internet auf ihrer Homepage das Verfahren des Kinesio-Tapings anbieten und Aussagen darüber auf ihrer Homepage treffen. Das Urteil wird bei Übereinstimmung des Aussageinhalts zwischen den streitgegenständlichen Werbeaussagen im Urteil und den eigenen Feststellungen auf der Homepage zwingender Anlass zur Überarbeitung der Internetpräsenz sein. Im Folgenden werden zunächst das Kinesio-Taping und der wissenschaftliche Stand vorgestellt, anschließend die in diesem Zusammenhang interessierenden wettbewerbsrechtlichen und heilmittelwerberechtlichen Vorschriften sowie das Urteil des LG Ulm.
Kinesio-Taping
Institut Advokaturbüro Oehler, Osnabrück eingereicht 28.08.2013 akzeptiert 05.09.2013 Bibliografie DOI 10.1055/s-0033-1349628 Dtsch Med Wochenschr 0 2013; 1380 : 2322–2324 · © Georg 0 Thieme Verlag KG · Stuttgart · New York · ISSN 0012-04721439-4 13 Korrespondenz Tim Oehler Rechtsanwalt Advokaturbüro Oehler Berningstr. 1a 49090 Osnabrück eMail [email protected]
Kinesio-Tapes gehen auf den japanischen Chiropraktiker Kenzo Kase zurück. Es handelt sich um ca. 2 bis 5 cm breite, elastische Klebebänder auf einer Baumwollbasis. Es gibt sie in unterschiedlichen Farben, wobei z. B. rote und pinkfarbene Tapes eine anregende Wirkung haben sollen. Sie werden mit einem Acrylkleber an der Haut befestigt und können nach Herstellerangaben ca. 3–5 Tage haften bleiben. Intention hinter diesem Verfahren soll u. a. das Abheben der obersten Hautschicht von der darunter liegenden Schicht und eine Verbesserung der Durchblutung sein. Die Klebetechniken variieren danach, welches mutmaßliche Ziel erreicht werden kann. Das Material wird teilweise ohne vorherige Dehnung des Muskels, teils mit vorheriger Dehnung, möglicherweise auch in unterschiedlichen Formen (z. B. Y-Form) angelegt. Trotz kontroverser Studienlage wurde dieses Taping unter anderem als neue, revolutionäre Technik [1] mit unterschiedlichen Anwendungsmöglichkeiten dargestellt. Dabei fanden unter anderem die Sportphysiotherapie, die Schmerztherapie oder die Neurologie Erwähnung.
Im Hochleistungssport, egal ob Tennis, Fußball oder Leichtathletik, wurden diese Streifen mittlerweile bei zahlreichen prominenten Sportlern gesichtet. Ob dies auf eine entsprechende Marketingstrategie zurückzuführen ist, ist bisher nicht bekannt. Verfehlt haben diese Marketingträger insofern nicht eine Wirkung, als dass zahlreiche Freizeitsportler den professionellen Sportlern nacheifern. Ungeklärt ist, ob die Tapes wirken. Bisher hat sich eine Metaanalyse – die Gegenstand des im Folgenden besprochenen Urteils war – mit der Behandlung und Prävention von Sportverletzungen mittels Kinesio-Taping befasst. Von 97 Beiträgen erfüllten gerade einmal 10 die Einschlusskriterien (der Artikel musste Daten über die Wirkung des Kinesio-Tapings zur Verfügung stellen, und zwar im Hinblick auf Resultate, die die Muskeln und das Skelett betreffen; ferner musste die Arbeit eine Kontrollgruppe haben). Von diesen 10 Publikationen prüften nur 2 Studien sportbezogene Verletzungen. Davon involvierte lediglich eine Studie verletzte Athleten. Die eingeschlossenen Studien enthielten aber z.T. Ergebisse zur möglichen Prävention von Sportverletzungen. Die Wirksamkeit des Kinesio-Tapings in Bezug auf Schmerzerleichterung war belanglos: Es gab keine klinisch relevanten Ergebnisse. Fazit der Metaanalyse war, dass lediglich eine qualitative Evidenz von geringer Bedeutung vorlag, die den Nutzen des Kinesio-Tapings gegenüber anderen Arten des Tapings bei Handhabung und Prävention von Sportverletzungen untermauern konnte [8].
Wettbewerbsrecht Das Wettbewerbsrecht enthält in § 3 UWG (Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen) in Abs. 1 eine Generalklausel. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. § 4 UWG zählt in einem Katalog zahlreiche Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen auf. Ein für Ärzte extrem wichtiges Beispiel liefert dabei § 4 Nr. 11 UWG: Unlauter handelt danach, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Es geht dabei um „Vorsprung durch Rechtsbruch“. Über diese Norm werden zahlreiche Vorschriften in das Wettbewerbsrecht mit einbezogen, z. B. die Berufsordnung für Ärzte oder das Heilmittelwerbegesetz. In § 3 HWG ist geregelt, dass eine irreführende Werbung unzulässig ist. Das ist vor al-
Heruntergeladen von: Universite Laval. Urheberrechtlich geschützt.
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Wettbewerbsrechtliches Urteil ▼ Hintergrund Hintergrund des wettbewerbsrechtlichen Urteils [5] sind Aussagen einer Ärztin in Bezug auf das Kinesio-Taping. Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen der Mitglieder gehört, insbesondere der Einhaltung des lauteren Wettbewerbs. Die Verfügungsbeklagte ist Ärztin. Sie bietet als Therapiemöglichkeit die Behandlung mit KinesioTapes an, weiterhin Kurse zur Selbstbehandlung. Sie bewarb die Behandlung unter ihrer Internet-Domain. An dieser Stelle soll nur ein Auszug der umfangreichen getroffenen Werbeaussagen dargestellt werden. Zur Vertiefung wird ansonsten auf das Urteil verwiesen. Im Einzelnen ging es unter anderem um folgende Aussagen auf der Internetpräsenz der Ärztin: 3 „Die spezielle Beschaffenheit des Tapes wirkt stimulierend auf Muskulatur und Lymphsystem und hat somit auch einen Einfluss auf die Gelenke und die Nervenbahnen. 3 Durch Wirkungen auf verschiedene Rezeptoren werden die Gelenke wieder besser beweglich. 3 Störungen in der Beweglichkeit führen zu Dysbalancen, Verspannungen führen zu Fehlspannungen und -belastungen, diese wiederum zu Schonhaltungen und erneuten Verspannungen und damit zu Schmerzen. Taping hilft diesen Kreislauf zu durchbrechen, da es Verspannungen löst, die Beweglichkeit weitgehend erhält und somit einer weiteren Schon- bzw. Fehlhaltung entgegenwirkt. 3 Auch bei Schwellungen und Blutergüssen (Hämatome) ist der Einsatz des Tapes angebracht. Durch die tiefenwirksame Massage und Lymphdrainage erreichen wir einen schnelleren Abtransport der alten Blutpartikel. Hämatome verschwinden schneller. 3 Es kommt zu einer Stimulation des Stoffwechsels, zu vermehrtem Abtransport eventuell schädigender
Substanzen und auch zu einer Lymphdrainage und damit Druckregulation der geklebten Areale. 3 Die Wirkung der Tapes verstärkt manchmal eine schon bestehende Symptomatik und macht Beschwerden zunächst einmal eventuell schlimmer, bis der behandelte Muskel auf die Therapie reagiert.“ In Bezug auf das Sportlerknie wies die Internetseite auf eine andauernde Stimulation durch das Tape hin. Unter der Rubrik Achillessehnentape folgten Ausführungen zur mittelfristigen Hilfe durch muskuläre Entspannung und Verminderung des Zugs der Muskulatur auf die Achillessehne. Über den gleichen Effekt sollte das Taping auch bei dem TibialisposteriorSyndrom helfen. Auch beim Fersensporn sollte es positive Effekte geben. Zur Verbesserung der Probleme beim Karpaltunnelsyndrom wurde ausgeführt, dass die muskuläre Unterstützung durch ein Tape an Unterarm und über den Karpaltunnel das Beschwerdebild verbessert. Daneben kamen auch zahlreiche andere Anwendungsfelder zur Sprache, wie die unterstützende Heilung eines M. Sudeck, die Verbesserung der Probleme beim sogenannten „Schnappfinger“ oder rheumatischen Beschwerden, Rückenbeschwerden, Rippenprellungen, Rippenbruch oder Migräne und Kopfschmerzen. Der Verfügungskläger hat die Ärztin wegen behaupteter irreführender Werbeaussagen abgemahnt und vergeblich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung eingefordert.
Aus den Erwägungen Der Verfügungskläger hat gegen die Ärztin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die gerügte Werbung ist irreführend und verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG sowie gegen §§ 3, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG. 1. Das Gericht ging zunächst einmal von der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift aus, die den „Vorsprung durch Rechtsbruch“ (§ 4 Nr. 11 UWG) als unlautere geschäftliche Handlung einstuft. Damit aber überhaupt ein Rechtsbruch im Sinne dieser Vorschrift in Betracht kommt, musste eine Regelung im Sinne dieser Vorschrift vorliegen. Diese Marktverhaltensregelung sah das Gericht in § 3 HWG,
der den Schutz der Verbraucher als Ziel ausgibt und damit eine Marktverhaltensregelung darstellt. 2. Das Heilmittelwerbegesetz findet Anwendung. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG ist das Gesetz auf Werbung für Behandlungen anwendbar, wenn sich die Werbeaussage auf die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bezieht. Wegen des sensiblen gesundheitlichen Bereichs ist diese Regelung weit auszulegen [6]. 3. Eine Irreführung liegt gemäß § 3 S. 2 Nr. 1 HWG insbesondere dann vor, wenn Verfahren oder Behandlungen eine therapeutische Wirksamkeit beigelegt wird, die sie nicht haben oder gemäß § 3 S. 2 Nr. 2a HWG fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Die streitgegenständliche Werbung ist irreführend, weil sie unzutreffende und unvollständige Angaben über die Zwecktauglichkeit der angepriesenen Dienstleistung enthält. Die gerügten Werbeaussagen sind im Gesamtkontext zu sehen. Bei den Darstellungen der Ärztin auf der Internetseite handelt es sich nicht nur um eine Darstellung aufklärenden Charakters. Vielmehr handelt es sich um Werbung für das durch sie im Rahmen ihrer Arztpraxis angewendete Verfahren des Kinesio-Tapings, für das die Verfügungsbeklagte Wirkungsbehauptungen aufstellt. Solche Wirkungsangaben sind nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen [3]. Der in Anspruch genommene Stand der Wissenschaft muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein [7]. 4. Der Verfügungskläger hat das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage begründet vorzutragen und ggf. glaubhaft zu machen. Es tritt jedoch eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ein, wenn der Verfügungskläger begründet vorgetragen und ggf. glaubhaft gemacht hat, dass die angegriffene werbliche Handlung wissenschaftlich umstritten ist. Das ergibt sich daraus, dass der Werbende, indem er die Angabe als objektiv richtig darstellt, ohne auf vorhandene Gegenstimmen hinzuweisen, die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernimmt und diese daher auch belegen muss.
Dtsch Med Wochenschr 2013; 138: 2322–2324 · T. Oehler, Gesetzliche Anforderungen an ärztliche Werbung
Heruntergeladen von: Universite Laval. Urheberrechtlich geschützt.
lem dann der Fall, wenn nach Nr.1 z. B. Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Eine Irreführung kann auch nach Nr.2a dadurch stattfinden, dass der fälschliche Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann.
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Arztrecht in der Praxis | Commentary
5. Die streitgegenständlichen Werbeaussagen der Ärztin erwecken bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, dass das Kinesio-Taping erfolgreich bei bestimmten Erkrankungen angewendet werden kann. Die angesprochenen Adressaten gehen davon aus, dass diese Aussagen und die Wirksamkeit der beworbenen Handlung hinreichend wissenschaftlich belegt sind. Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diese Annahmen falsch sind, die Werbung mithin irreführend ist. Der Verfügungskläger hat durch Vorlage der Metaanalyse [8] hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Wirksamkeit des Kinesio-Tapings in der medizinischen Wissenschaft umstritten ist. Die Ärztin räumte auch selbst ein, dass die vorhandenen Studien nur eine Einordnung in die Evidenzklasse IV ergeben. Für die wissenschaftliche Absicherung bei Werbung mit gesundheitsfördernden Wirkungen verlangt die höchstrichterliche Rechtsprechung als wissenschaftlich fundierten Wirksamkeitsnachweis Studien mit einer ausreichenden Anzahl von Probanden und die Durchführung von randomisierten placebokontrollierten Doppelblindstudien mit einer adäquaten statistischen Auswertung [2]. Eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich zwar schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht [4]. Eine allgemeine Anerkennung in der Fachwelt ist dann nicht erforderlich, solange die Studie nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden ist. Eine solche Studie hat die Ärztin zur Glaubhaftmachung der Richtigkeit ihrer Angaben nicht vorgelegt. Auch wird die von der Ärztin behauptete Einordnung der vorhandenen Studien in Evidenzklasse IV durch die von ihr vorgelegten Studien nicht belegt. Die Einordnung in Evidenzklasse IV bestätigt, dass ggf. Erfahrungsberichte vorliegen. Das stellt aber keine hinreichende wissenschaftliche Absicherung im vorstehend dargelegten Sinne dar. 6. Die vom Verfügungskläger angegriffene Werbung (angegriffen ist die konkrete Verletzungsform) ist damit unlauter. Die Ärztin behauptet jeweils bestimmte Wirkungen des Kinesio-Tapings, die wissenschaftlich nicht hinreichend belegt sind.
7. Dass die Ärztin mittlerweile ihren Internetauftritt geändert hat, ändert an der Wiederholungsgefahr nichts. Die Wiederholungsgefahr bleibt bestehen, da die Ärztin die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hat.
Resümee 1. Das Urteil bildet den gegenwärtigen wissenschaftlichen Stand um das Verfahren des Kinesio-Tapings ab. Eine Wirksamkeit ist nicht belegt. Anders sieht die Darstellung bzgl. des Kinesio-Tapings auf zahlreichen Internetseiten von Ärzten aus. Das Urteil sollte daher Anlass sein die eigene Internetpräsenz zu überarbeiten, sofern sie das Kinesio-Taping enthält. Es ist davon auszugehen, dass dieses für veröffentlichungswürdig gehaltene Urteil in kürzerer Zeit in den gängigen medizinischen Fachzeitschriften aufgenommen wird. Erreicht es damit eine breitere Öffentlichkeit, wird es auch von den Ärztekammern zur Kenntnis genommen werden. Diese sind wettbewerbsrechtlich berechtigt, gegen ihre Mitglieder vorzugehen. Es ist durchaus von einer „Abmahnungswelle“ auszugehen. Es wird um die Aufforderung bei Ärzten gehen, die Internetpräsenz im Sinne dieses Urteils zu korrigieren. 2. Weiterhin ist auf § 27 Abs. 3 Musterberufsordnung für Ärzte hinzuweisen. In Abs. 3 S. 2 wird berufswidrige Werbung untersagt. Zu dieser berufswidrigen Werbung gehört auch irreführende Werbung. Im vorliegenden Fall wäre damit auch eine Berufspflichtverletzung gegeben. Diese könnte mit einem Disziplinarverfahren geahndet werden, und zwar nicht nur alternativ, sondern kumulativ zu der wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme.
In einer Wettbewerbssache – dazu gehört auch der vorliegende Fall aus dem Bereich der Werbung – ist dem Arzt anzuraten, den ihm regelmäßig mit der Abmahnung übersandten Entwurf einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durchzusehen bzw. ggf. durchsehen zu lassen. Nicht selten werden in diesen Entwürfen Unterschriften für Unterlassungserklärungen abverlangt, die über das erforderliche Maß deutlich hinausgehen. Der Arzt sollte sich somit auch nicht zu einem rechtlichen Verhalten verpflichten, was ihm die Rechtsordnung trotz Verstoßes nicht abverlangt. Autorenerklärung: Der Autor erklärt, dass er keine finanziellen Verbindungen mit einer Firma hat, deren Produkt in dem Artikel eine wichtige Rolle spielt (oder mit einer Firma, die ein Konkurrenzprodukt vertreibt). Literatur 1 Breitenbach S. Kinesio-Taping – eine neue, revolutionäre Technik! Physikalische Therapie 01/04: 16–20 http://www.wlsb.de/cms/docs/doc9537.pdf (letzter Zugriff 02.10.2013) 2 BGH. Beschluss vom 01.06.2011 – 1 ZR 199/09; OLG Celle, Urteil vom 04.10.2012 – 13 U 36/12 3 BGH. Urteil vom 23.10.1970 – I ZR 86/69 – Tampax 4 BGH. Urteil vom 21.06.2010 – 1 ZR 23/07 5 LG Ulm. Urteil vom 08.05.2013 – 10 O 35/13 KfH 6 OLG Hamm. Urteil vom 05.10.2010 – I-4 U 64/10 7 OLG Hamm. Urteil vom 13.12.2012 – 4 U 141/12 8 Williams S, Whatman C, Hume PA et al. Kinesio taping in treatment and prevention of sport injuries: a meta-analysis of the evidence for its effectiveness. Sports Med 2012; 42: 153–164
3. Ausweislich der Entscheidungsgründe hat die Ärztin ihre Internetpräsenz während des Verfahrens geändert. Dies spricht dafür, dass sie sich durchaus bewusst war, ein nicht aussichtsreiches Verfahren zu führen. Wer dies vorher schon erkennt, kann die Wiederholungsgefahr – die durch die einmal begangene Verletzung indiziert ist – grundsätzlich nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausräumen. Da dies in dem vorliegenden Fall nicht geschehen war, griff auch das Gerichtsverfahren gegen die Ärztin zusätzlich durch.
Dtsch Med Wochenschr 2013; 138: 2322–2324 · T. Oehler, Gesetzliche Anforderungen an ärztliche Werbung
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